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Häufige Fehlzeiten: Wenn die krankheitsbedingte Kündigung droht

Roland Müller-Plesse • 15. April 2021

Wer krank ist, dem kann nicht gekündigt werden. Dieser Irrtum ist in der arbeitsrechtlichen Praxis weit verbreitet. Dass die Kündigung eines kranken Mitarbeiters gerade wegen Krankheit gerechtfertigt sein kann, zeigen wir Ihnen in diesem Beitrag.

Kündigungen wegen häufiger Kurzerkrankungen spielen in der arbeitsrechtlichen Praxis eine große Rolle. Damit der Arbeitgeber krankheitsbedingt kündigen kann, muss er die Voraussetzungen der durch die Rechtsprechung entwickelten 4 Stufen erfüllen.

Stufe1: Negative Gesundheitsprognose: Wie entwickeln sich die krankheitsbedingten Fehlzeiten in der Zukunft?

Zunächst ist erforderlich, dass der Arbeitgeber aufgrund objektiver Anhaltspunkte damit rechnen muss, dass sein Mitarbeiter zukünftig seinem Arbeitsplatz wegen häufiger Kurzerkrankungen in erheblichem Umfang fernbleiben wird. Die Kündigung ist keine Sanktion für bisherige krankheitsbedingte Fehlzeiten. Es geht vielmehr um eine Wiederholungsgefahr für krankheitsbedingte Ausfallzeiten eines Mitarbeiters in der Zukunft.

Für eine negative Gesundheitsprognose spielen die bisherigen krankheitsbedingten Fehlzeiten als objektive Anhaltspunkte dennoch eine Rolle. Fehlt der Mitarbeiter zusammengerechnet weniger als sechs Wochen (30 Arbeitstage) pro Jahr, ist die krankheitsbedingte Kündigung in der Regel ausgeschlossen. Dies entspricht der gesetzlich garantierten Dauer der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Zu beachten ist stets, dass eine Erkrankung gerade auf weitere Ausfälle schließen lassen können muss. Liegt die Ursache für eine krankheitsbedingte Fehlzeit in der Vergangenheit in einem Umstand, dessen Wiederholung nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht zu erwarten ist, ist dieser Krankheitszeitraum nicht zum Nachteil des Mitarbeiters zu werten. Dies ist beispielsweise bei einmaligen, ausgeheilten Krankheiten oder Unfällen, deren Verletzungsfolgen ausgeheilt sind, der Fall.

Leidet ein Mitarbeiter jedoch immer wieder unter verschiedenen, wechselnden Krankheiten, kann dies für eine generelle Krankheitsanfälligkeit sprechen. Auch in diesem Fall kann die Gesundheitsprognose negativ sein.

Stufe 2: Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen: Auswirkungen der zu erwartender krankheitsbedingten Ausfallzeiten auf den Betrieb

Aufgrund der zukünftig durch den Arbeitgeber zu erwartenden krankheitsbedingten Fehlzeiten des Mitarbeiters muss es zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen kommen. Hier wird insbesondere eine wirtschaftliche Betrachtung der zukünftigen Lohnfortzahlungskosten vorgenommen. Spiegelbildlich zur negativen Gesundheitsprognose muss ein Entgeltfortzahlungszeitraum von mindestens 6 Woche erreicht werden, damit die Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen erheblich sein kann.

Zusätzlich ist erheblich, ob es durch die zu erwartenden Fehlzeiten zu schwerwiegenden Betriebsablaufstörungen kommen wird. Dies sind beispielsweise Probleme bei der Schichteinteilung, Überlastung der übrigen Mitarbeiter der Abteilung oder Maschinenstillstand.

Stufe 3: Nichtvorhandensein milderer Mittel: Wurde ein Betriebliches Eingliederungsmanagement fehlerfrei durchgeführt?

Zusätzlich zu einer negativen Gesundheitsprognose und einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen ist es erforderlich, dass dem Arbeitgeber kein milderes Mittel zur Verfügung stand, um eine krankheitsbedingte Kündigung zu vermeiden. Als milderes Mittel kommen zum Beispiel eine Umsetzung in eine andere Abteilung sowie Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen in Betracht.

Insbesondere in den Blick zu nehmen sind hier jedoch die Regelungen um das sogenannte Betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM). In diesem gesetzlich vorgesehene Verfahren ist bestimmt, dass der Arbeitgeber bei der über 6-wöchigen krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit eines Mitarbeiters innerhalb eines Jahres gemeinsam mit dem Mitarbeiter und der zuständigen Interessenvertretung (Betriebsrat und /oder Schwerbehindertenvertretung) klären soll, wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden werden und zukünftiger krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt werden kann.

Der Erhalt des Arbeitsplatzes – und damit ein milderes Mittel zur Kündigung - steht hier im Vordergrund.

Der Arbeitgeber ist hierbei grundsätzlich nicht zur Durchführung eines Betrieblichen Eingliederungsmanagement verpflichtet. Tut er dies nicht, muss er nach Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung jedoch nachweisen, dass unter keinem Gesichtspunkt ein milderes Mittel denkbar gewesen wäre. Dieser Nachweis gelingt in der Regel nicht.

Stufe 4: Interessenabwägung: Umfassende Würdigung des Einzelfalls

Auf der letzten Stufe werden die Einzelheiten des jeweiligen Falles umfassend gewürdigt und gegeneinander abgewogen. Hier spielt es beispielsweise eine Rolle, ob die Erkrankung auf betriebliche Ursachen zurückzuführen ist und ob der Arbeitgeber bei der Einstellung des Mitarbeiters Kenntnis von den Erkrankungen hatte. Ebenso sind die Sozialdaten wie Beschäftigungsdauer, Alter, Familienstand, Unterhaltsverpflichtungen und Schwerbehinderung zu berücksichtigen. Alle diese Faktoren haben Auswirkungen auf die zukünftigen Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt. Die Frage der Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen ist damit stets eine Einzelfallentscheidung.

Wichtig für Arbeitnehmer :

Für eine krankheitsbedingte Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen muss der Arbeitgeber hohe Anforderungen erfüllen. Insbesondere die gesetzlichen Vorgaben zum Betrieblichen Eingliederungsmanagement(BEM) werden gerade von kleineren und mittleren Unternehmen nicht eingehalten. Dies führt in einer überwiegenden Anzahl der Fälle dazu, dass die Kündigung unwirksam ist und ein Kündigungsschutzprozess erfolgreich geführt werden kann.

Wichtig für Arbeitgeber :

Die krankheitsbedingte Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen ist für Arbeitgeber ein Minenfeld. Häufig kann er bereits nicht zuverlässig ermitteln, an welchen Krankheiten sein Mitarbeiter in der Vergangenheit gelitten hat. Diese Kenntnis ist jedoch erforderlich, um sicher beurteilen zu können, ob die einzelnen Krankheitszeiträume bei der Beurteilung der Zukunftsprognose überhaupt berücksichtigt werden dürfen. Arbeitgeber sollten daher zusätzlich prüfen, ob eine betriebsbedingte Kündigung des Mitarbeiters in Betracht kommt. Da die Voraussetzungen für eine solche Kündigung in der Sphäre des Arbeitgebers liegen und der Grund gerade nicht in der Person des Arbeitnehmers zu finden ist, ist die Erfolgswahrscheinlichkeit bei einer betriebsbedingten Kündigung im Regelfall höher, als bei einer personenbedingten Kündigung.

Neues zum "gelben Schein": Bundesarbeitsgericht verschärft Anforderungen an den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit

von Roland Müller-Plesse • 16. September 2021
Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ("gelber Schein") bereits dann als erschüttert gilt, wenn der in der Erstbescheinigung attestierte Zeitraum der Krankschreibung exakt der Dauer der Kündigungsfrist entspricht (BAG, Urt. v. 08.09.2021 - 5 AZR 149/21).

Vom Arbeitgeber versehentlich gewählte längere Kündigungsfrist zählt

von Roland Müller-Plesse • 13. August 2021
Das Landesarbeitsgericht Hamm hat entschieden, dass eine vom Arbeitgeber fristgerecht zum nächstmöglichen Termin ausgesprochene Kündigung, bei der der Arbeitgeber versehentlich ein falsches konkretes (späteres) Beendigungsdatum genannt hat, erst zu diesem Enddatum wirksam ist (LAG Hamm, Urteil vom 16.06.2021 - 10 Sa 122/21).

Betriebsbedingte Kündigungen bei gleichzeitiger Kurzarbeit während der Pandemie häufig unwirksam

von Roland Müller-Plesse • 28. Juli 2021
Das Landesarbeitsgericht München hat entschieden, dass betriebsbedingte Kündigungen bei gleichzeitiger Kurzarbeit häufig nicht gerechtfertigt sind (Urteil vom 05.05.2021 - 5 Sa 938/20).

Fristlose Kündigung eines Maskenverweigerers in der Corona-Pandemie

von Roland Müller-Plesse • 30. Juni 2021
Das Arbeitsgericht Köln hat entschieden, dass die beharrliche Weigerung eines Außendienstlers in der Corona-Pandemie eine Mund-Nase-Schutzmaske zu tragen, die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann (Arbeitsgericht Köln, Urteil vom 17.06.2021 - 12 Ca 450/21).

Rückforderung einer Corona-Bonuszahlung nach Kündigung des Arbeitnehmers unzulässig

von Roland Müller-Plesse • 22. Juni 2021
Das Arbeitsgericht Oldenburg hat entschieden, dass ein vom Arbeitgeber gezahlter Corona-Bonus im Falle einer Eigenkündigung des Arbeitnehmers nicht von diesem zurückzuzahlen ist (Urt. v. 15.05.2021, Az. 6 Ca 141/21 ). Das war passiert: Der Arbeitgeber, eine Kindertagesstätte, hatte an seine Erzieher im Jahr 2020 einen sogenannten Corona-Bonus in Höhe von 550,- Euro gezahlt. Ein Erzieher kündigte kurze Zeit nach der Sonderzahlung sein Arbeitsverhältnis. In seinem Arbeitsvertrag war eine Regelung enthalten, nach der freiwillige Sonderzahlungen an den Arbeitgeber zurückzuzahlen sind, wenn der Arbeitnehmer innerhalb von 12 Monaten nach Erhalt der Sonderzahlung aus eigenen Grüdnen kündigt. Der Arbeitgeber nahm dies zum Anlass die Corona-Bonuszahlung von den letzten beiden Lohnzahlungen abzuziehen. Das sagte das Gericht: Das Gericht entschied zu Gunsten des Arbeitnehmers. Nach seiner Ansicht konnte der Corona-Bonus aus zwei Gründen nicht zurückgefordert werden. Zum Einen stelle der Corona-Bonus eine Gegenleistung für in der Vergangenheit erbrachte Arbeitsleistung in der Corona-Pandemie dar. In diesem Fall sei eine Rückzahlungsklausel eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers und damit unwirksam. Zum Zweiten sei die Bindungsfrist von 12 Monaten zu lang bemessen. Bei der Höhe der Sonderzahlung sei nach Ansicht des Gerichts eine maximale Bindungsdauer von 3 Monaten zulässig. Eine längere Bindungsdauer sei ebenfalls als unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers zu werten. Das sagen wir: Die Auffassung des Arbeitgerichts Oldenburg bestätigt die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Sonderzahlungen und Rückzahlungsklauseln in Arbeitsverträgen. Wird eine Sonderzahlung nicht ausschließlich für die Betriebstreue des Arbeitnehmers sondern stattdessen als "Gegenleistung" für bereits erbrachte Arbeitsleistung gezahlt, ist eine Rückforderung durch den Arbeitgeber im Regelfall nicht möglich. Ob und wann eine Sonderzahlung im Einzelfall zurückgefordert werden kann ist jedoch immer anhand der jeweiligen Klausel des Arbeitsvertrags zu prüfen. Rund um die Themen Arbeitsverträge und Sonderzahlungen steht Ihnen unser Fachanwalt für Arbeitsrecht gerne zur Verfügung.

"Ming-Vase und Herr Boateng" - Fristlose Kündigung eines Betriebsratsmitglieds wegen rassistischer Äußerungen über Vorgesetzte und Kollegen

von Roland Müller-Plesse • 31. Mai 2021
Das Arbeitsgericht Berlin hat entschieden, dass die rassistische Beleidigung eines Vorgesetzten durch ein Betriebsratsmitglied die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen kann (ArbG Berlin 55 BV 2053/21 ). Das war passiert: Eine Verkäuferin eines Kaufhauses mit internationalem Publikum, die gleichzeitig Betriebsratsmitglied war, äußerte gegenüber einer Kollegin: „Heute muss ich darauf achten, dass ich die ausgesuchten Artikel richtig abhake, sonst gibt es wieder Ärger mit der Ming-Vase“. Auf Nachfrage eines anwesenden Vorgesetzten, was damit gemeint sei, erklärte sie „Na Sie wissen schon, die Ming-Vase“ und zog die Augen mit den Fingern nach hinten, um eine asiatische Augenform zu imitieren. In der folgenden Anhörung durch den Arbeitgeber versuchte die Verkäuferin ihre Äußerung zu erklären / rechtfertigen. Eine Ming Vase stehe für sie für einen schönen und wertvollen Gegenstand. Das Imitieren der asiatischen Augenform sei erfolgt, um nicht „Schlitzauge“ zu sagen, bei „schwarzen Menschen/Kunden“ verwende sie den Begriff „Herr Boateng“, weil sie diesen toll finde. Aufgrund des Vorfalls sowie der Angaben der Arbeitnehmerin in der Anhörung beantragte der Arbeitgeber vor dem Arbeitsgericht die Zustimmung zur Kündigung der Arbeitnehmerin als Betriebsratsmitglied. Das sagte das Gericht: Das Arbeitsgericht Berlin sah in den Aussagen der Verkäuferin eine erhebliche Herabsetzung / Beleidigung der Vorgesetzten. In der Gesamtbetrachtung von Äußerungen und Gesten liege eine rassistische Äußerung, die eine fristlose Kündigung rechtfertige. Das sagt unser Fachanwalt für Arbeitsrecht: Aus der Entscheidung des Arbeitsgerichts sollten Arbeitnehmer zwei Dinge "mitnehmen". Erstens ist für rassistische Äußerungen am Arbeitsplatz - seinen sie auch nur flapsig dahingesagt - kein Platz. Diese stellen zu Recht einen Kündigungsgrund für das Arbeitsverhältnisses dar. Zweitens sollten Arbeitnehmer vor einer Anhörung zunächst schweigen und schnellstmöglich anwaltliche Beratung in Anspruch nehmen. Ob die Entscheidung des Arbeitsgerichts ohne die Angaben der Arbeitnehmerin in der Anhörung gleich ausgefallen wäre, ist zwar nicht sicher. Da das Gericht jedoch ausdrücklich eine Gesamtbetrachtung unter Einbeziehung der späteren Angaben vorgenommen hat, kann eine abweichende Entscheidung vermutet werden. Rund um das Thema verhaltensbedingte Kündigung steht Ihnen unser Fachanwalt für Arbeitsrecht gerne zur Verfügung.

Fristlose Kündigung wegen sexueller Belästigung der Kollegin

von Roland Müller-Plesse • 26. Mai 2021
Das Landesarbeitsgericht Köln hat wieder einmal bestätigt, was eine Selbstverständlichkeit sein sollte: Sexuelle Belästigung von Kolleginnen und Kollegen rechtfertigt eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses (LAG Köln, Urteil vom 01.04.2021 - AZ 8 Sa 798/20). Der klagende Arbeitnehmer war einer Kollegin während einer 2-tätigengen Firmentagung von der Hotelbar bis zu deren Zimmer gerfolgt und hatte sie anschließend zu sich herangezogen und ungefragt geküsst. Der Arbeitgeber war seiner Fürsorgepflicht nachgekommen und hatte das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers wegen der nicht zu rechtfertigenden sexuellen Belästigung fristlos gekündigt. Zu Recht, wie das Landesarbeitsgericht Köln urteilte. Der Fall des Landesarbeisgrichts war eindeutig. Viele andere Fälle sind es oftmals nicht. Vor Gericht muss in jedem Einzellfall geprüft werden, ob tatsächlich eine verhaltendsbedingte Kündigung wegen sexueller Belästigung gerechtfertigt ist. Rund um das Thema verhaltensbedingte Kündigung steht Ihnen unser Fachanwalt für Arbeitsrecht gerne zur Verfügung.

Kündigung eines Schwerbehinderten wegen rassistischer und beleidigender Äußerungen am Arbeitsplatz

von Roland Müller-Plesse • 23. März 2021
Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat entschieden, dass die Kündigung eines schwebehinderten Mitarbeiters wegen schwerer rassistischer und beleidigender Äußerungen von Kollegen gerechtfertigt war (Urteil LAG Düssldorf vom 23.03.2021 - AZ.: 5 Sa 231/20). Das war passiert: Auf die Frage eines Kollegen, was er zu Weihnachten bekommen habe, hatte sich der Arbeitnehmer, ein schwerbehinderter Facharbeiter in der chemischen Industrie, in der Werkstattküche wie folgt geäußert „Ich habe mir eine Gaskammer gewünscht, diese aber nicht erhalten. Die Türken soll man ins Feuer werfen und ihnen den Kopf abschlagen.“ Bereits zuvor hatte der Arbeitnehmer Kollegen als „Ölaugen“, „Nigger“ und „meine Untertanen“ betitelt. Der Arbeitgeber holte daraufhin die Zustimmung des Integrationsamtes / der Schwerbehindertenvertretung ein und kündigte das Arbeitsverhältnis. Die Kündigung wurde auch in der 2. Instanz für rechtmäßig erachtet. Die Entscheidung zeigt, dass auch der Sonderkündigungsschutz eines Schwerbehinderten (zu Recht) nicht ausnahmslos gilt. In Fällen von Beleidigungen und rassistischen Äußerungen gegenüber Kollegen können Arbeitnehmer sich nicht hinter Ihrem Schwebehindertenstatus verstecken, sondern sind wie jeder andere Arbeitnehmer zu behandeln. Rund um das Thema verhaltensbedingte Kündigung steht Ihnen unser Fachanwalt für Arbeitsrecht gerne zur Verfügung.

Kurzarbeit Null = weniger Urlaub

von Roland Müller-Plesse • 16. März 2021
Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat entschieden, dass der Urlaubsanspruch für Arbeitnehmer sich für jeden vollen Monat der Kurzarbeit Null um 1/12 reduziert. (LAG Düsseldorf, Urteil vom 06.10.2020 - 1 Ca 2155/20 ). Das war passiert: Die Arbeitnehemrin hatte sich für die Dauer von drei Monaten durchgängig in Kurzarbeit Null befunden, hatte also gar nicht gearbeitet, sondern stattdessen Kurzarbeitergeld bezogen. Der Arbeitgeber kürzte den Urlaubsanspruch daher für die Dauer der drei Monate. Hiergegen wendete die Arbeitnehmerin sich zunächst vor dem Arbeitsgericht und anschließend vor dem Landesarbeitsgericht. Das sagte das Gericht: Das Gericht sah die Kürzung des Urlaubsanspruchs als gerechtfertigt an. Es entschied, dass im Hinblick darauf, dass der Erholungsurlaub, der bezweckt dass der Arbeitnehmer sich erholen soll, eine Verpflichtung zur Tätigkeit voraussetze. Da während der Kurzarbeit die beiderseitigen Leistungspflichten aufgehoben sind, seien Kurzarbeiter wie vorübergehend teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer zu behandeln, deren Erholungsurlaub ebenfalls anteilig zu kürzen ist. Die Aufassung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf wird mittlerweile von den meisten Arbeitsgerichten geteilt. Fälle von Kurzarbeit, bei denen z.B. an 2 statt 5 Tagen gearbeitet wird, werden nach überwiegender Auffassung wie Fälle der Teilzeit behandelt, so dass der Urlaubsanspruch anteilig zu gewähren ist. Rund um die Themen Urlaub und Kurzarbeit steht Ihnen unser Fachanwalt für Arbeitsrecht gerne zur Verfügung.

Betriebsbedingte Kündigung: Vor der Stammbelegschaft müssen die Leiharbeitnehmer gehen

von Roland Müller-Plesse • 13. Dezember 2020
Das Landesarbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 30.10.2020 (AZ.: 5 Sa 295/20, 5 Sa 14/20 ) entschieden, dass betriebsbedingte Kündigungen von Stammarbeitnehmern dann unwirksam sind, wenn ein stetig vorhandenes Arbeitsvolumen durch Leiharbeitnehmer abgedeckt wird. Das Gericht vertritt die Auffassung, dass in diesem Fall zunächst die Leiharbeitnehmer entlassen werden und die Stammarbeitnehmer auf den Arbeitsplätzen der bisherigen Leiharbeitnehmer weiterbeschäftigt werden müssen. Das Urteil ist für Arbeitnehmer und Arbeitgeber gleichermaßen wichtig. Gekündigte Arbeitnehmer sollten stets im Blick behalten, ob in Ihrem Betrieb Leiharbeitnehmer eingesetzt werden, deren Arbeitsplatz mit dem eigenen vergleichbar ist. Arbeitgeber, welche (auch) Leiharbeitnehmer beschäftigen, sollten vor Ausspruch der Kündigung genau prüfen, ob es sich bei den Stellen um regelmäßigen Beschäftigungsbedarf handelt oder nur um zeitweisen Einsatz von Leiharbeitnehmern z.B. zur Überbrückung eines Personalengpasses. Rund um das Thema betriebsbedingte Kündigung steht Ihnen unser Fachanwalt für Arbeitsrecht gerne zur Verfügung.